Alguns consumidores de alta tensão não tem condições de funcionar com a ligação direta na energia da rua. Estes clientes necessitam de firmar com a distribuidora do seu estado um contrato de demanda de energia, que nada mais é que um contrato no qual a companhia de energia se compromete a disponibilizar uma determinada tensão/quantidade de energia àquele consumidor.
Neste cenário, alguns dos consumidores cativos, além do contrato de fornecimento de energia elétrica, firmam o chamado Contrato de Demanda de Potência Elétrica (ou Contrato de Demanda Reservada), concebido com a finalidade de garantir o suprimento de potência específica para os consumidores de grande porte – ligados em alta tensão, pertencentes ao Grupo A.
Como o fato gerador do ICMS é a operação de circulação de mercadoria, o fato de se contratar mera disponibilização de um potencial energético não atinge o fato gerador dessa exação, não permitindo, pois, aos Estados a cobrança do ICMS sobre a demanda contratada.
Diferente do que ocorre com a energia efetivamente consumida onde, por ter a energia entrado no estabelecimento consumidor (circulado) e sido transformada, haverá a incidência do ICMS.
A ilegalidade da questão reside no fato dos estados virem exigindo o pagamento do ICMS tanto da energia efetivamente consumida, como da mera garantia contratual de fornecimento de energia, a demanda contratada.
Nesse rumo, em razão da fixação da tese pelo STF no R.Extraordinário 593.824/SC, Tema 176: “ A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.” ficou definida a ilegalidade da pretensão dos fiscos estaduais.
É necessário, contudo, recorrer ao Judiciário, pois a despeito da decisão ter transitado em julgado, os Estados não se movimentam facilmente em favor dos consumidores.
Em vista, portanto, dessa importante decisão há a possibilidade nada remota de que se possa pedir a repetição do indébito dos últimos 5 anos recolhidos indevidamente. Temos visto a PGE do ES, através de determinação administrativa superior, definindo que não irá impugnar esta pretensão nas ações judicias ajuizadas. Já há contestações do Estado do Espírito Santo com esta diretriz materializada de forma que a tese é sólida, uma boa oportunidade de recuperação de tributo para os grandes consumidores de energia.
Autor: Gustavo B. Godoy é advogado pós-graduado em Direito Ambiental